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因为其规制对象是所有社会成员,立法的内容也不是生活安全。

因此,对传统法律,其核心目标和直接任务不变,我们只能要求其在有效实现其传统任务的时候照顾到环境保护的需要,也即以环境友好的方式实现其传统任务。[9]但是,经济增长又存在两个方面的限制因素,一是生物圈承受人类活动影响的能力的有限性,二是社会技术状况和环境资源方面的社会组织不合理。

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[37]如1984年制定、1998年最后修订的《森林法》,其立法目的之一都是适应社会主义建设和人民生活的需要。[2]绿色发展旨在解决的核心问题就是经济发展与环境保护之间的关系问题。虽然绿色本身是一种非常明确的颜色,但由于绿色与发展的结合使绿色具有一定的象征意义,从而使绿色发展具有高度的抽象性和概括性,同时为确定绿色发展的含义带来了一定的难度。第三,采取总量思维,强调环境承载力作为经济发展的硬约束,为经济活动设定边界。2003年,胡锦涛同志提出科学发展观,2007年中共十七大报告明确指出科学发展观的第一要义是发展,基本要求是全面协调可持续。

[18]人们对周围事物的重视就是因为它们能够给人们带来好处,提供财富。通过法律进行社会变革是现代世界的一个基本特点,[32]绿色发展对传统社会发展模式的变革也需要落实在法律制度中,正如联合国《二十一世纪议程》明确指出的那样,为了有效地将环境与发展纳入每个国家的政策和实践,必须发展和执行综合的、可实施的、有效的、并且是建立在周全的社会、生态、经济和科学原理基础上的法律和法规[33]。因此,在单位依然支配资金的情形下,占有方式资金用途的改变不属于挪用。

其二,这一主张会导致荒谬的结论。注重挪用之用,对于解决挪新还旧以及挪用犯罪追诉期限等问题均有重要意义。三、用之于挪用的司法适用 明确了用的含义及用之于挪用的意义,挪用型犯罪中一些争议问题也就迎刃而解了。对于一般意义上用的含义的理解,应当注意两个方面: 第一,用是指对资金的支配。

罗开卷:《挪而未用的司法认定》,载《人民司法(案例)》2009年第18期。[19]本文赞同这一观点,但不赞同支持这一观点的理由,实际上前述行为之所以不构成挪用型犯罪,根本原因在于这一行为不符合刑法规定的用的类型,因而刑法意义上的挪也就不成立。

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[8]但挪用公款罪的本质是公款挪用行为而非公款利用行为,将挪用与使用等同化处理,[9]也值得讨论:首先,挪用包括挪与用两个行为,完全将挪用与使用等同,也必然导致问题发生。如果不是为了单位利益、单位在转移资金支配时并未取得对方的相应对价,即便经过集体研究决定,也属于挪用。此种情形下,虽然单位资金改由张三支配,但在决定将该资金由单位支配改为张三支配之时,体现了单位意志,就不属于挪用型犯罪的挪用。[16]另一方面,认可用之于挪用成立有一定作用的学者,有的认为用为挪用型犯罪的量刑情节而不影响犯罪成立,[17]有的认为挪用型犯罪的规制重点应为挪,现行刑法规定将资金的具体用途作为挪用型犯罪客观方面的必备条件具有造成执法不统一未能反映挪用型犯罪的本质特征破坏了法律体系的内在逻辑关系等弊端。

[7]参见潘志勇:《挪用资金增加银行流水的行为认定》,载《中国检察官》2017年第6期(下)。有的是从挪用型犯罪实行行为单复的角度,陈洪兵:参见《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。另一方面应当区分用两个层次的不同含义。本文认为,准确理解挪用之用,应当把握两个方面:一方面应当区分挪与用。

[28] 在本文看来,只要准确认识了挪用中的挪用关系,以用为核心来考察挪新还旧问题,多次挪用单位资金的数额计算并不复杂。[12]参见黄国盛:《集体挪用公款给个人使用的行为定性》,载《中国检察官》2015年第2期(下)。

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[31]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。这确实是一个问题,但这与挪用型犯罪的犯罪形态是两个不同的问题,犯罪行为的形态只能依据其行为类别来加以确定,而不能从保持不同罪名追诉期限的平衡来倒推行为的犯罪形态。

首先,应当区分挪与用。在已然处分单位资金的情形下,并不成立挪用。实际上,从用的角度加以考察,挪用数额的计算与挪用时间的确定都较为简单,行为人为了一直保持对5万元公款的支配,因而实际上其挪用公款的数量为5万元,挪用时间为3月11日至6月30日。实际上,非法持有毒品等持有型犯罪同样存在追诉期限长于贩卖毒品等犯罪的问题。由此可见,挪所包括的资金占有方式改变资金用途改变乃至占有方式与资金用途改变几种类型,并不必然属于挪用。此外,单位使用资金进行走私,当然违法国家法律规定的资金用途,即便构成走私犯罪,也显然不成立挪用型犯罪。

再如,单位设立小金库的场合,占有方式资金用途均得以改变,一般情形下,该设立小金库的行为不属于挪用。其具体层面上用的含义是指非法活动营利活动其他活动。

【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题: 挪用型犯罪 。使用超过三个月就是指对资金的支配超过三个月。

现实生活中,单位对其资金占有方式、资金用途改变的排列组合,可以形成若干种类型:(1)占有方式改变。[8]参见单民、赵亮:《关于挪用公款罪立法解释的理解与思考》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。

其次,刑法规定的三种不同使用情形毕竟影响到挪用型犯罪的处罚条件与刑罚轻重的选择,将挪用与使用等同意味着刑法规定的三种不同使用情形没有得到应有的重视乃至被忽略,有悖于现行法律规定。李金明:《论挪而未用的定性》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第3期。如果挪移人决定改变资金支配关系时,体现的是单位意志,即便单位资金的支配权转由单位以外的他人行使,也不属于挪用中的用。当然,构成挪用型犯罪的情形下,单位资金的占有方式与资金用途也均得到改变。

[26]参见王作富主编:《刑法分则实务研究(下)》,中国方正出版社2013年版,第1612页。第二,具体层面上用的含义,也即非法活动营利活动其他活动应当从两个方面进行理解:一是具体用途并不直接影响挪用类型的成立,而只是影响构罪与否以及处刑轻重。

比如,单位为了逃避民事诉讼中的资金冻结、执行等而将单位资金交由单位内部职工、关联企业甚至具有特定关系的个人,虽然资金占有方式得以改变,但不能由此认为该行为属于挪用。单纯的占有方式改变,并未涉及资金用途改变。

因此,归个人使用中的用就是一般意义上的用,也即对资金的支配。如果不从用的角度考察,按照前述的单次确定法或者构罪起算法则可能得出行为人的行为不构成犯罪的结论。

也即对超过三个月未还的追诉期限的起算节点在挪用行为完成之时后延三个月。[21]本文认为,这些行为不构成挪用,因为挪用仅涉及对资金占有、使用支配权的改变,并未对资金进行处分。(二)追诉期限问题 我国实务界及学界均对如何确定挪用型犯罪的追诉期限存在分歧,有的认为挪用型犯罪系状态犯,主张追诉期限从挪用行为完成或者犯罪成立之日起计算。广义上来说,只要单位人员利用职务便利改变占有方式资金用途,均属于挪。

[24]有的主张扣减法——行为人实际使用单位资金的数额,以行为人每次挪用公款的数额相加,然后减去用于归还前次挪用公款的数额来确定。(3)占有方式与资金用途改变。

而这些案例中,通过将资金置换为票据,已经对资金进行了处分,不属于挪用李金明:《论挪而未用的定性》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2009年第3期。

其次,刑法规定的三种不同使用情形毕竟影响到挪用型犯罪的处罚条件与刑罚轻重的选择,将挪用与使用等同意味着刑法规定的三种不同使用情形没有得到应有的重视乃至被忽略,有悖于现行法律规定。因此,在单位依然支配资金的情形下,占有方式资金用途的改变不属于挪用。

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